〔[28]〕如清末立宪以及辛亥革命之后围绕立宪所产生的主权在民抑或主权在国以及议会制抑或总统制的争论都更多是从国家的角度、而非从自由的角度谈论，参考章永乐著：《旧邦新造：1911-1917》，北京大学出版社2011年版，82页下。

与美国不同，我们的革命和法国大革命一样，都是国家或者说政府塑造了宪法，而不是宪法塑造了国家（政府）。二为谁是人民？围绕上述两个问题，国家理论产生了诸多分歧，尤其是在理性自然法式微之后，这种对公意的探求更加趋于多元化。

〔[45]〕与之针锋相对的凯尔森，其纯粹法理的前提则是价值多元主义以及各领域的自主性，尤其是法律领域的自主性，并由此得出国家与法秩序的同一性。但这一点经过1972年中国在联合国重新恢复合法席位而变得意味深长。这或许可以为大陆与台湾的统一提供新的研究基础。从时间维度上看，建国的标志是1949年10月1日的开国大典，而立宪则发生在1954年，也就是说，中华人民共和国的建立并非是以一部宪法为基础的。首先需要回到问题的起始点，即近代以来，国家的正当性毫无例外的建立在民主正当性的基础上。

〔[40]〕军事上，国民党残余军队仍未肃清，经济上千疮百孔，社会主义改造仍未完成，国际上备受孤立，军事威胁仍然存在，所有这些都使得立宪问题仍不能提上日程，参考中共中央党史研究室著，胡绳主编：《中国共产党的七十年》，中共党史出版社1991年版，页234-235。C. Schmitt (Fn. 1), S. 35ff., 41ff.; 迈尔，同上注，24页下。参见焦祖涵：《土地法释论》，三民书局1993年增订版，第969页。

土地的使用权可以依照法律的规定转让。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。庄庆鸿：《多个豪华别墅和高尔夫球场项目包抄抚仙湖》，《中国青年报》2013年4月16日第3版。2004年《土地管理法》修正案沿袭限制集体土地使用权流转范围的规定，《土地管理法》第四次修正案草案同样不触及限制集体土地使用权流转范围的规范。

农村集体经济组织经营性建设用地允许入市，意味着上述土地获得了市场价值，补偿的标准就可以参照市场价值，无须用收益还原法计算。关键词:  集体土地所有权;经营性建设用地;征收;基本权利   《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，建立城乡统一的建设用地市场。

[1]中国共产党十七届三中全会公报中也有相似的内容。[35] 其实保护耕地不能作为禁止农地流转的理由。的与1953年的《国家建设征用土地办法》相比，减少了如征用大量土地、迁移大量居民甚至迁移整个村庄者,应在当地召开人民代表大会讨论解决之的环节。[26] 参见陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期。

1950年的《土地改革法》并未变更土地私有制，并将改革后的土地私有理解为一项权利。[24]多种利益纠葛混杂其中，如城镇化、发展旅游、吸引外商投资、增加财政收人，甚至建豪华政府大厦、宾馆饭店、别墅区或高尔夫球场等也成为征地的目的。[31] 参见1953年《国家建设征用土地办法》第五条。1954年宪法型塑了作为基本权利的农村土地所有权，也暗藏了农村土地所有权变革的可能方向：集体所有。

[33] 允许农村集体经济组织经营性建设用地入市，意味着集体土地所有权的基本权利面向凸显。由于国家收购的价格远远低于生产成本，影响农民生活，遭到农民反抗。

（三）农村集体经济组织无缘开发利益 如前文所述，《土地管理法》数度被修改，征收补偿标准渐次提高。在管理生产建设、财政、粮食、贸易、民政、文教卫生、治安、民兵和调解民事纠纷等项工作方面，行使乡人民委员会的职权。

  摘要:  《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》预示了集体土地征收制度的变革，征地范围可能会限缩，补偿标准可能提高，征收程序的正当性不足，国家是生存照顾义务增强。[4]当然，还有一种可能，让集体土地征收制度变革的蓝图胎死腹中。被逼出来的征收与宪法第十条的冲突非常明显。[7]《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》明确指出：人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。[17]李凤章：《通过空权利来反权利：集体土地所有权的本质及其变革》，《法制与社会发展》2010年第5期，第16页以下。程雪阳博士不同意这一观点，认为现行宪法文本规定城市的土地属于国家所有，指城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有，这明显游离了宪法文本的语义。

对耕种该项土地的农民亦应给以适当的安置，并对其在该项土地上的生产投资（如凿并、植树等）及其他损失，予以公平合理的补偿。[16] 不管集体土地如何公有，家庭联产承包责任制也被理解为集体所有制经济，但土地承包经营权却完全呈现出私有的面向。

这种全民所有制，将在不断发展中继续增长，逐步地代替集体所有制。土地制度改革以前的土地契约，一律作废。

具体补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。[29]但因集体土地不能入市，所以不存在市场价值。

但由此也会带来一个可能的问题：农村集体经济组织经营性建设用地入市，是否会改变现行宪法确立的土地所有制结构？中国现行的土地只有两个所有权主体：国有和集体所有。征收集体土地的补偿标准再高，也敌不过转为国有土地后，用于商业开发的价值。[28]这一标准远远低于市场价值。哪怕是用地单位和农村集体经济组织能够形成合意，也不能直接签订土地使用权的出让合同，必须先经过国家征收，然后由国家出让给用地单位。

既然集体土地所有权作为基本权利的面向日益清晰，征收是对这种基本权利的不利处分，集体经济组织当然应该参与其中，不应再被动地服从国家建设需要。  注释: [1] 2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过，该部分内容出现在第三部分第（11）条。

[31]与1982年的《国家建设征用土地条例》相比，减少了与被征地单位以及有关单位,商定预计征收的土地面积和补偿、安置方案,签订初步协议的环节。如前文所述，因农村集体经济组织的土地不能进入市场，农村集体经济组织土地的开发利益被完全国有化。

[3] 参见《土地管理法》第四十三条。（三）集体土地所有从国家政策权向基本权利方向的漂移 虽然1982年宪法将集体土地所有权规定为一项国家政策，但将征收的目的限制为公共利益，[15]相对于1975年宪法、1978年宪法中的征购、征用或收归国有，多了一层对国家权力的限制。

[18] 之所以说大致相当，是因为集体经济组织有合理利用土地的义务，而私有财产权不伴随这项义务。从法教义学的角度观察，上述规范稍显粗糙，不那么法言法语，但从收买、征购、补偿和人民代表大会讨论这些字眼中，仍然突显出财产权保护的基本制度内核。[10] 在农村土地私有的制度背景中，从农村获取廉价的粮食显然不可能，即便中共中央下文，也难以执行。（二）作为国家政策的集体土地所有 作为基本权利的土地私有并没有抵御住国家权力的侵蚀。

  二、集体征收制度与现行宪法对集体土地所有权规定的悖谬 与宪法上集体土地所有权向基本权利漂移的方向不同，《土地管理法》对集体土地的管制渐趋严苛。与国有土地同等入市，同权同价，农村集体经济组织就可以分享开发利益。

如前文所述，允许农村集体经济组织经营性建设用地入市，会减少土地征收的范围。1975年宪法进一步明确土地集体所有制，农民仅仅可以经营少量的自留地和家庭副业，[12]国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有，[13]作为征收唇齿条款的补偿规范消失殆尽，公民财产权的范围被限缩为劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。

其结果是：土地征收的目的已远远超出公共利益范畴，而且，国家动用征地权来满足城市化用地需求在某种程度上已为政策法规所承认。尽管开发利益不完全是所有权派生出来的利益，但与所有权存在密切关联，所有权人至少可以获得部分开发利益。